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某某电厂诉某某县人民政府非法强拆案一审代理

2014-09-18 09:04    作者:曹星律师    来源:拆迁律师网

尊敬的审判长、人民陪审员:

  北京京平律师事务所依法接受原告某某县金谷溪榜南坑电厂的委托,指派本律师担任其与某某县人民政府非法强拆案件的一审代理人。通过今天的庭审,根据事实与法律,代理人以被告某某县人民政府实施非法强拆行为实体和程序均违法为由提出如下代理意见,供合议庭参考评析:

一、实体方面

  1、被告某某县人民政府虽然极力否认其组织并参与实施了强拆原告厂房的行为,但通过两级人民法院生效的判决书认定,被告参与强拆原告厂房的行为已经成为既定事实,无法给予否认。

  2、根据法律规定,实施建筑物拆除工作并非是被告的法定职权。相反,保护公民法人的财产却是被告当仁不让的法定义务。

  《中华人民共和国地方各级人民代表大会和地方各级人民政府组织法》第59条规定:“县级以上的地方各级人民政府行使下列职权:①执行本级人民代表大会及其常务委员会的决议,以及上级国家行政机关的决定和命令,规定行政措施,发布决定和命令;②领导所属各工作部门和下级人民政府的工作;③改变或者撤销所属各工作部门的不适当的命令、指示和下级人民政府的不适当的决定、命令;④依照法律的规定任免、培训、考核和奖惩国家行政机关工作人员;⑤执行国民经济和社会发展计划、预算,管理本行政区域内的经济、教育、科学、文化、卫生、体育事业、环境和资源保护、城乡建设事业和财政、民政、公安、民族事务、司法行政、监察、计划生育等行政工作;⑥保护社会主义的全民所有的财产和劳动群众集体所有的财产,保护公民私人所有的合法财产,维护社会秩序,保障公民的人身权利、民主权利和其他权利;⑦保护各种经济组织的合法权益;⑧保障少数民族的权利和尊重少数民族的风俗习惯,帮助本行政区域内各少数民族聚居的地方依照宪法和法律实行区域自治,帮助各少数民族发展政治、经济和文化的建设事业;⑨保障宪法和法律赋予妇女的男女平等、同工同酬和婚姻自由等各项权利;⑩办理上级国家行政机关交办的其他事项。

  从法律规定的被告享有的职权范围可以看出,强制拆除建筑物并非是被告的法定职权,显然,被告超越职权实施强拆行为既违反了法律规定,又违背了自身职责,理应确认违法。

  3、退一歩说,即便如被告答辩所言,强拆行为系县国土局完成,与被告无关,那么县国土局实施强拆行为也超越了法定职权。

  《土地管理法》第76条规定:“未经批准或者采取欺骗手段骗取批准,非法占用土地的,由县级以上人民政府土地行政主管部门责令退还非法占用的土地,对违反土地利用总体规划擅自将农用地改为建设用地的,限期拆除在非法占用的土地上新建的建筑物和其他设施,恢复土地原状,对符合土地利用总体规划的,没收在非法占用的土地上新建的建筑物和其他设施,可以并处罚款;对非法占用土地单位的直接负责的主管人员和其他直接责任人员,依法给予行政处分;构成犯罪的,依法追究刑事责任;第83条规定:“依照本法规定,责令限期拆除在非法占用的土地上新建的建筑物和其他设施的,建设单位或者个人必须立即停止施工,自行拆除;对继续施工的,作出处罚决定的机关有权制止。建设单位或者个人对责令限期拆除的行政处罚决定不服的,可以在接到责令限期拆除决定之日起十五日内,向人民法院起诉;期满不起诉又不自行拆除的,由作出处罚决定的机关依法申请人民法院强制执行,费用由违法者承担”。

  根据法律规定,(土地行政部门)国土资源局只有做出“限期拆除处罚”的职权,却没有实施强制拆除执行的权力,其只能申请人民法院强制执行,即进入正常的司法强制拆除程序会才可以由人民法院强制拆除非法占用土地上的建筑物。

  二、程序方面

  1、按照法律规定:作出“责令限期拆除”决定是“强制拆除”决定的前置性行为,也就是说行政机关在做出“强制拆除”决定之前,必须要做出“限期拆除决定”。而无论是“限期拆除”决定还是“强制拆除”决定,都属于行政强制措施的一种。

  2012年1月1日起施行《行政强制法》第35条规定:“行政机关作出强制执行决定前,应当事先催告当事人履行义务。催告应当以书面形式作出,并载明下列事项:①履行义务的期限;②履行义务的方式; ③涉及金钱给付的,应当有明确的金额和给付方式;④当事人依法享有的陈述权和申辩权”;第44条规定:“ 对违法的建筑物、构筑物、设施等需要强制拆除的,应当由行政机关予以公告,限期当事人自行拆除。当事人在法定期限内不申请行政复议或者提起行政诉讼,又不拆除的,行政机关可以依法强制拆除”。

  可见,在行政机关进行强制拆除前,法律有明确的程序规定,这是作出强制执行决定的法定必经程序。可以看出,无论是法律规定的催告程序还是公告程序,被告在强拆原告厂房前都没有作出,既违反了法律的规定,又侵犯了原告的合法权益。被告在作出涉及原告重大权利义务的强制拆除行为时却没有履行法律明确规定的程序,毫无疑问,其拆除程序显然违法。

  2、从被告提交法庭的证据看,被告是依据《行政处罚法》对原告进行处罚,被告属于适用法律错误,但即便按照被告错误适用的《行政处罚法》规定的作出行政处罚的法定程序来看,被告作出强拆行为也违反了相关法律规定。

  首先,根据国务院法制办公室的回复(国法秘函2000第134号):“责令限期拆除”行为不是行政处罚行为。被告不能采用行政处罚的程序对原告的厂房进行处置;

  其次,《行政处罚法》第38条规定:“调查终结,行政机关负责人应当对调查结果进行审查,根据不同情况,分别作出如下决定:①确有应受行政处罚的违法行为的,根据情节轻重及具体情况,作出行政处罚决定;②违法行为轻微,依法可以不予行政处罚的,不予行政处罚;③违法事实不能成立的,不得给予行政处罚;④违法行为已构成犯罪的,移送司法机关。对情节复杂或者重大违法行为给予较重的行政处罚,行政机关的负责人应当集体讨论决定”;第39条规定:“行政机关依照本法第38条的规定给予行政处罚,应当制作行政处罚决定书。行政处罚决定书应当载明下列事项:①当事人的姓名或者名称、地址;②违反法律、法规或者规章的事实和证据;③行政处罚的种类和依据;④行政处罚的履行方式和期限;⑤不服行政处罚决定,申请行政复议或者提起行政诉讼的途径和期限;⑥作出行政处罚决定的行政机关名称和作出决定的日期。行政处罚决定书必须盖有作出行政处罚决定的行政机关的印章”;第40条规定:“行政处罚决定书应当在宣告后当场交付当事人;当事人不在场的,行政机关应当在7日内依照民事诉讼法的有关规定,将行政处罚决定书送达当事人”;第41条规定:“行政机关及其执法人员在作出行政处罚决定之前,不依照本法第31条、第32条的规定向当事人告知给予行政处罚的事实、理由和依据,或者拒绝听取当事人的陈述、申辩,行政处罚决定不能成立;当事人放弃陈述或者申辩权利的除外”。

  法律明确规定,被告作出行政处罚应作出行政处罚决定书,但被告没有提交对原告作出行政处罚决定书,应该视为被告没有作出行政处罚决定,按照法律规定,该行政处罚不能成立,仅仅凭行政处罚的询问笔录以及听证通知无法得出被告按照法定程序作出行政处罚的结论,在严重违背法定程序的情况下,被告作出了强制拆除原告厂房的行为明显违背了法律的明确规定并剥夺了原告享有的合法权利。

  代理人要强调的是,无论原告厂房是否是非法占用土地建造的,也无论拆除原告厂房的原因如何,这都不是被告合法强制拆除原告厂房的当然理由,显然,被告的强拆行为更无法得出实体合法、程序合法的结论。

  综上,被告作为县人民政府拆除原告厂房的具体行政行为既超越了法定职权,又违反了法定程序,且适用法律错误,代理人恳请法院从本案事实出发,以证据为基础,以法律为准绳,依法作出公平、公正的判决,以维护原告的合法利益。

  此致
泉州市中级人民法院

  代理人:北京京平律师事务所

  律师:曹 星

  2014年9月9日

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