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XXX诉XX市国土资源和规划局建设用地规划许可证

2014-07-19 22:11    作者:张波律师    来源:拆迁律师网

延期违法案二审代理词

尊敬的审判长、审判员:
北京京平律师事务所依法接受上诉人赵彦萍的委托,指派本律师担任其与XX市国土资源和规划局建设用地规划许可证延期违法案的二审代理人。通过今天的庭审,根据事实与法律,本律师以一审法院认定事实错误以及延期许可的具体行政行为实体和程序均违法为由提出如下代理意见,供合议庭参考评析:

一、一审法院认定事实错误
1、原审法院认定“延期许可没有设定用地范围内原有土地使用权人的权利和义务,更不涉及用地范围内房屋处置问题”(见裁定书第5页第6行)属于认定事实错误;
本案被上诉人作出延期许可的行政行为在2010年5月——2011年5月,上诉人享有合法权利的房屋在2011年9月被拆毁,也就是说,拆房事实是在建设用地规划许可证延期之后才发生的,如果没有建设规划许可证的延期行为,上诉人享有合法权利的房屋也许现在仍然存在,既然如此,那怎么能认定上诉人和被上诉人作出的延期许可行为没有利害关系呢?

2、原审法院认定“在房屋拆迁管理领域,取得建设用地规划许可证虽系申领房屋拆迁许可证的要件之一,但规划许可与房屋拆迁许可是两个不同的行政管理领域,房屋拆迁许可才涉及到原告的权利义务” (见裁定书第5页第8行)属于认定事实错误;
《中华人民共和国城乡规划法》第9条规定:“任何单位和个人都应当遵守经依法批准并公布的城乡规划,服从规划管理,并有权就涉及其利害关系的建设活动是否符合规划的要求向城乡规划主管部门查询;任何单位和个人都有权向城乡规划主管部门或者其他有关部门举报或者控告违反城乡规划的行为。城乡规划主管部门或者其他有关部门对举报或者控告,应当及时受理并组织核查、处理”。

不难看出,在有明确法律规定的情况下,法律赋予了当事人对建设规划许可行为侵害其合法权益时提起司法救济的权利,说明建设规划许可行为同样会对当事人的权利义务产生实质影响,一审法院认定建设规划许可行为不直接对当事人产生权利义务显然属于认定事实错误且适用法律不当。同时,一审法院既然认定取得建设规划许可证系申请房屋拆迁许可证的要件之一,说明一审法院是认可建设规划许可行为是会对上诉人的权利义务产生影响的事实,但随后其又认定房屋拆迁许可才直接涉及上诉人的权利义务,属于认定事实前后矛盾。

3、一审法院认定“被告没有根据行政许可连贯性的要求,将延长许可的起始期设定在原规划许可有效期届满的次日存在问题”(见裁定书第5页第10行)。说明一审法院已经发现并确认了被上诉人作出延期许可行为的种种违法之处,但同时又认定延期许可对上诉人不产生实际影响,属于认定事实前后矛盾;
根据法律规定,人民法院在行政诉讼中只审查具体行政行为的合法性,既然被上诉人作出的延期许可行为已经存在种种违法之处,人民法院就应该确认其违法,但一审法院在认定被上诉人做出延期许可存在违法的同时又认为延期许可行为不对上诉人的权利产生实际影响,从而对被上诉人作出延期许可的违法行为视而不见,实质是放纵了对被上诉人违法行为的查处和惩戒,纵容包庇了被上诉人的违法行为,其结果直接对上诉人的合法权利造成了损害。

4、一审法院认定:“原告没有房屋在建设用地规划许可范围内,登记在原告父亲名下的房屋,已由原告母亲签订了房屋拆迁合同并领取了相应补偿,延期许可对上诉人权利不产生实际影响,其与被诉具体行为不具有法律上的利害关系”(见裁定书第5页倒数第6行)缺乏事实基础和法律依据,事实上上诉人从没有委托任何人领取补偿款,退一步说,即使上诉人本人亲自领到了补偿款,也不能说上诉人对被诉行政行为没有利害关系,因为被诉行政行为延期违法在先,导致上诉人享有合法权利的房屋被拆毁,其他权利共有人是否领取补偿款,以及房屋是否存在并不影响上诉人权利的行使,举例说,就犹如一个人被犯罪分子杀死了,生命终结了,难道他的亲属就失去了确认杀人违法的权利了吗?又比如,法庭审判中,符合法定回避情形的审判人员没有回避,但判决结果原被告双方都满意,难道就可以根据判决结果当事人接受为由来认定诉讼程序也是合法的吗?一审法院以结果反推程序的方式驳回上诉人的起诉没有法律依据。

5、一审法院认定:“本案中,被上诉人作出建设用地规划延期许可是对原规划许可的延续”(见裁定书第5页第3行)一审法院既然已经认定延期许可行为是对原规划许可行为的延续,那么就延期许可是否合法的司法审查就应该符合对建设规划许可证本身是否合法的审查,并做出统一的事实认定和裁判依据。

一审庭审中,被上诉人提交的证据表明,上诉人曾于2013年1月18日就建设用地规划许可证原证本身向XX省住房和建设厅提起复议,复议机关并没有因为上诉人没有利害关系为由不予受理上诉人的复议,同时,上诉人又对建设规划许可证本证向人民法院提起诉讼,人民法院也没有因为上诉人没有利害关系为由驳回上诉人对建设规划许可证原证的诉讼。根据法律规定,行政复议和行政诉讼同样要求以当事人存在利害关系为前提,那么,为什么时隔半年后,在上诉人就同一事实的延续行为提起诉讼的今天,怎么还会有上诉人和被诉具体行政行为没有利害关系的说法呢?

遗憾的是,一审法院前后2次对建设规划许可证本证的诉讼以及对建设规划许可证延期许可的诉讼出现了不同的事实认定,并适用了不同的裁判依据。显然,一审法院的裁定违反了法律适用的统一性和完整性,并对上诉人的合法权利造成了严重的伤害。

二、被上诉人作出延期许可的行为程序及实体均严重违法

(一) 程序违法
1、被上诉人在法定期限内未提交第三人(XX市土地整理储备供应中心)的建设用地规划许可证的延期申请,不符合法律要求的做出延期许可行为的前提条件;
2006年8月实施的《XX市城市规划条例》51条第4款规定:“取得建设用地规划许可证之日起一年内未取得建设用地批准文件或者建设工程规划许可证,又未经原审批机关同意延期的,建设用地规划许可证自行失效。延期申请应当于期满一个月前提出。规划行政主管部门应当自收到延期申请之日起10日内决定是否延期”。被上诉人在法定期限内并未提交用地单位对建设用地规划许可的延期申请,按照《行政诉讼法》规定的举证原则,应视为用地单位没有申请。

《行政许可法》第50条规定:“被许可人需要延续依法取得的行政许可的有效期的,应当在该行政许可有效期届满30日前向做出行政许可决定的行政机关提出申请。但是,法律、法规、规章另有规定的,依照其规定;行政机关应当根据被许可人的申请,在该行政许可有效期届满前做出是否准予延续的决定;逾期未作决定的,视为准予延续”。按照法律规定,对于申请人没有主动申请的延期许可,法律并没有赋予审批机关主动给予延期许可的职权。即本案中被上诉人主动给予用地单位建设用地规划许可证的延期行为属于典型的超越职权的违法行为。

2、被上诉人做出建设用地规划许可证延期许可的行为违反了法律的强制性规定;
《XX省城乡规划条例》中关于建设用地规划许可证延期的程序要求有明确的规定,其中第43条规定:“建设工程项目选址意见书、建设用地规划许可证、建设工程规划许可证和乡村建设规划许可证有效期为2年。确需延期的,可依法申请延期1年”。而本案中的建筑规划许可证本证颁发于2004年7月13日,延期决定在2010年5月5日做出,从建设用地规划许可证本证核准到延期许可的做出相隔长达6年之久。令人费解的是,如此奇怪的延期决定竟然会堂而皇之的出现在政府部门的文件中,让上诉人无法认可和理解,显然,被上诉人做出的延期决定的行为违反了法律的强制行规定要求。

3、被上诉人做出建设用地规划许可证延期许可的行为与该项目的建设用地规划许可证的原始底档相矛盾;
上诉人在2013年6月到XX市国土资源规划信息中心档案室查阅得知,被上诉人于2004年7月13日做出的武规地字(2004)第232号建设用地规划许可证,并没有任何准许延期的变更资料,而上诉人通过信息公开方式得到的建设用地规划许可证中却有关于建设用地许可证延期的记载情况,同一审批部门对同一用地单位核发的,针对同一地段、同一项目使用的,且证件编号完全相同的建设用地规划许可证居然出现了两个有效期限完全不同的版本,造成了该项目是否获得建设用地规划许可的事实无法准确查清。同时也让政府机关核发的法律文件丧失了准确性和权威性。

4、被上诉人做出建设用地规划许可证延期许可的行为未履行告知义务;
根据我国《行政许可法》第36条:“行政机关对行政许可申请进行审查时,发现行政许可事项直接关系他人重大利益的,应当告知该利害关系人。申请人、利害关系人有权进行陈述和申辩。行政机关应当听取申请人、利害关系人的意见”之规定,被上诉人做出具体行政行为前未履行告知义务,剥夺了原告的陈述权、建议权。 

5、被上诉人做出建设用地规划许可证延期许可的行为未履行公告及听证程序;
根据我国《行政许可法》第46条规定:“法律、法规、规章规定实施行政许可应当听证的事项,或者行政机关认为需要听证的其他涉及公共利益的重大行政许可事项,行政机关应当向社会公告,并举行听证”;第47条规定:“行政许可直接涉及申请人与他人之间重大利益关系的,行政机关在做出行政许可决定前,应当告知申请人、利害关系人享有要求听证的权利;申请人、利害关系人在被上诉人知听证权利之日起5日内提出听证申请的,行政机关应当在20内组织听证”。被上诉人对建设用地规划许可证做出延期许可时未履行向社会公告的义务,也未履行向原告听证告知的义务,显然违法。

6、被上诉人在法定期限内没有提交做出建设用地规划许可证延期许可行为的法律文件和依据;
根据最高人民法院《行政诉讼证据规则》以及《行政诉讼法》〉规定的举证原则要求,被上诉人对做出的具体行政行为负有举证责任,且应当在收到起诉状副本之日起10日内,提供据以做出被诉具体行政行为的全部证据和所依据的规范性文件(规范性文件仅指行政机关制定的,具有普遍适用效力的,非立法性文件)。被上诉人不提供或者无正当理由逾期提供证据的,视为被诉具体行政行为没有相应的证据。

代理人强调,在法定的举证期限内,被上诉人提供的法律依据只能证明自己主体适格,但对核发延期许可符合法定程序的证据被上诉人并没有提供,应承担举证不能的法律后果。

(二)实体违法
被上诉人做出延期许可的行为,违背了核发建设规划许可证时行政机关的实体审查要求。
1、《建设用地规划许可证》是建设单位在向土地管理部门申请征用、划拨土地前,经城乡规划行政主管部门确认建设项目位置和范围符合城乡规划的法定凭证,是建设单位用地的法律凭证。

2008年实施的《城乡规划法》第37条规定:“在城市、镇规划区内以划拨方式提供国有土地使用权的建设项目,经有关部门批准、核准、备案后,建设单位应当向城市、县人民政府城乡规划主管部门提出建设用地规划许可申请,由城市、县人民政府城乡规划主管部门依据控制性详细规划核定建设用地的位置、面积、允许建设的范围,核发建设用地规划许可证”;

第38条规定:“以出让方式取得国有土地使用权的建设项目,在签订国有土地使用权出让合同后,建设单位应当持建设项目的批准、核准、备案文件和国有土地使用权出让合同,向城市、县人民政府城乡规划主管部门领取建设用地规划许可证”;

即便按照被上诉人提供的法律依据,即2006年8月实施的《XX市城乡规划条例》的要求,用地单位申请规划许可也同样需要提交法定的申请资料。该法第51条规定:“申请建设用地规划许可证,按照下列程序办理:申请人持申请报告、建设项目批准文件(或者核准文件)、地形图及市城市规划行政主管部门要求提供的其他资料,向城市规划行政主管部门提出申请。

2、被上诉人在法定期限内未举证证明核发的延期建设用地规划许可证符合近期规划。建设部关于贯彻《国务院关于深化改革严格土地管理的决定》的通知(建规[2004]185号文件)第3条13款明确规定:“凡没有列入或者不符合近期建设规划、控制性详细规划规定用途的土地,不得办理规划手续”。

综上,被上诉人没有提交第三人延期许可申请时候提交的上述立项、规划、批准等相关文件资料,而根据《行政诉讼法的》举证原则和要求,被上诉人应该提供证据证明其核发延期许可证时第三人提交的申请材料符合上述法定要求,但被上诉人却没有在法定期限内提交,应视为没有证据证明第三人提交了上述材料,即没有证据证明被上诉人核发建设规划许可证延期许可的行为具备合法性。而原告却当庭向法庭提交了政府机关的信息公开告知答复,从信息公开答复中可以看出该建设地段直到2013年也没有核发建设项目用地批准书。此事实再次说明,直至今日,本案第三人也不具备申请规划许可证延期的法定条件,当然,被上诉人也更不具备核发建设用地规划许可证延期的前途基础和法定条件。

以上分析不难看出,被上诉人做出建设用地规划许可证延期许可的行政行为无论从程序还是实体上均多次违反了法律规定,代理人粗略统计竟然有8处之多,根据《最高人民法院关于执行《中华人民共和国行政诉讼法》若干问题的解释》第67条第1款:“第二审人民法院审理上诉案件,应当对原审人民法院的裁判和被诉具体行政行为是否合法进行全面审查”的规定,请贵院严格依据法律法规的规定,对被上诉人核发建设用地规划许可证延期许可的法律依据、适用程序、规划文件、用地批准文件等进行全面审查,以维护原告的利益,维护法律的公平与正义。

综上,一审法院认定事实错误,上诉人与被诉具体行政行为存在法律上的利害关系,且被上诉人做出建设用地规划许可的延期行为既缺乏法定的形式要件,又违背了法律的强制性规定,理应确认违法。为维护法律的严肃和公正,特申请人民法院支持上诉人的的上诉请求。
 
                                                                                                                                                                                                                此致
 
                                                                                                                                                                                                                            XXX中级人民法院
 
 
代理人:北京京平律师事务所
 
                                 律师:曹星
 
2014年5月 25 日

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